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27 de Maio de 2020

Contratos de Investimento Coletivo, Criptomoedas e CVM

Rodolpho Andrade, Advogado
Publicado por Rodolpho Andrade
há 8 meses

O objetivo deste artigo é identificar como a Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) caracteriza os Contratos de Investimento Coletivo (“CIC’s”) e como estes contratos são enquadrados na regulamentação sobre valores mobiliários.

A Lei do Mercado de Capitais[1] (Lei nº 6.385/1976) aponta que o contrato de investimento coletivo, se ofertado publicamente, é valor mobiliário. Assim, se tal modalidade de investimento coletivo for ofertado publicamente será considerado valor mobiliário e estará sujeito à disciplina e fiscalização da CVM, bem como da legislação aplicável.

Mas como a CVM analisa se o tipo de operação pode ser caracteriza como Contrato de Investimento Coletivo?

No memorando nº 93/2019-CVM/SRE/GER-3 da CVM[2], o órgão menciona 6 (seis) requisitos ou questionamentos que serviram de parâmetro para que se identificassem os CIC’s, e vêm sendo utilizados como critérios para configurar tais contratos desde o julgamento do processo PA/CVM nº RJ 2007/11593.

São eles[3]: (i) há investimento? (ii) o investimento é formalizado por um título, ou por um contrato? (iii) o investimento é coletivo? (iv) alguma forma de remuneração é oferecida aos investidores? (v) a remuneração oferecida tem origem nos esforços do empreendedor ou de terceiros? (vi) a oferta é pública?.

Sendo assim, a primeira análise a ser feita é indagar se há investimento. De acordo com o Howey Definition[4], parâmetro utilizado pela Suprema Corte dos EUA, se houver investimento de quantia em dinheiro em um empreendimento comum no qual haja a expectativa de lucros por meio de esforços de terceiros, haverá investimento. No caso de operações que tratem exclusivamente com criptomoedas, muito embora o Banco Central do Brasil tenha se pronunciado no sentido de criptomoedas não serem moedas, bem como a CVM ter se pronunciado no sentido de que tais ativos não são valores mobiliários, a CVM entendeu que o fato de poderem ser trocadas por moeda corrente, caracteriza o investimento em dinheiro.

O segundo ponto a ser analisado trata da formalização do investimento por algum tipo de contrato, que no caso de plataformas de gerenciamento e transação de criptoativos, geralmente ocorrem por meio de documentos como contratos de investimentos ou termos de uso do website.

O terceiro item, sobre o caráter coletivo do investimento é o que pode gerar mais discussões. Isso porque de acordo com o memorando elaborado pela CVM, para que se analise se o investimento é coletivo ou não, é necessário avaliar se: “é oferecido indistintamente e pode ser adquirido por vários investidores, de modo que os esforços do empreendedor são padronizados e direcionados à coletividade”[5].

Sendo assim, percebe-se que este item pode ser dividido em quatro subitens que o compõe. O primeiro é da oferta indistinta, ou seja, não poderão ser observadas distinções ou restrições na oferta, bastando que haja interesse do investidor em investir. Ademais, o investimento não poderá ser limitado a um número de investidores, devendo haver a possibilidade de aquisição por uma coletividade de investidores.

Os dois subitens subsequentes dizem respeito à padronização e direção à coletividade. Assim, por mais que a estratégia de investimento seja padronizada, se não forem direcionadas à coletividade, ou seja, se forem tratadas de forma segregada e única de acordo com cada perfil de investidor e de acordo com o montante investido, tais requisitos não serão preenchidos, não caracterizando investimento coletivo.

Avançando na análise dos itens restantes, percebe-se claramente, na maioria dos negócios de investimento, o recebimento de remuneração por parte do investidor e os esforços do empreendedor ou de terceiros para que haja o resultado tido como remuneração. Desta forma, mesmo se forem criados sistemas digitais automatizados e próprios de investimento, tais requisitos serão preenchidos.

Por fim, se não estiverem presentes os elementos caracterizadores da distribuição pública, a CVM não terá ingerência sobre o investimento, mesmo que todos os outros requisitos sejam cumpridos[6].

Em outro artigo, discutiremos a distinção entre oferta pública e privada e quais são os elementos que as caracterizam.


[1] Lei nº 6.385 de 1976: Art. 2o São valores mobiliários sujeitos ao regime desta Lei: (...) IX - quando ofertados publicamente, quaisquer outros títulos ou contratos de investimento coletivo, que gerem direito de participação, de parceria ou de remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços, cujos rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de terceiros.” Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6385.htm

[2] Memorando nº nº 93/2019-CVM/SRE/GER-3 sobre proposta de “Stop Order” referente à empresa Atlas Quantum, assinada por Alexandre Pinheiro dos Santos, Superintendente Geral da CVM. Disponível em: http://www.cvm.gov.br/export/sites/cvm/noticias/anexos/2019/20190813_memorando_ger3_sre_atlas.pdf

[3] “Nesta linha, faz-se necessário trazer luz ao voto vencedor do Diretor Relator Marcos Barbosa Pinto no julgamento do Processo Administrativo ("PA") CVM nº RJ 2007/11.593 (2), quando ele elencou seis requisitos para a caracterização de determinados arranjos como contratos de investimento coletivo, que desde então têm orientado as análises da área técnica. São eles: (i) a existência de um investimento; (ii) a formalização do investimento em um título ou contrato, pouco importando, contudo, a natureza jurídica do instrumento ou do conjunto de instrumentos adotados; (iii) o caráter coletivo do investimento; (iv) o direito, decorrente do investimento, a alguma forma de remuneração; (v) que essa remuneração tenha origem nos esforços do empreendedor ou de terceiros que não o investidor; e (vi) que os títulos ou contratos sejam objeto de oferta pública.

Desde então essa metodologia (PA/CVM nº RJ 2007/11593) tem sido utilizada pela CVM como critério para configurar contratos de investimento coletivo como valores mobiliários, conforme o inciso IX do art. da Lei nº 6.385/76.”

[4] Conceito trazido do leading case sobre contratos de investimento ocorrido nos EUA em 1946: SEC v. W.J. Howey-in-the-Hills Service Company.

[5] Memorando nº 93/2019-CVM/SRE/GER-3

[6] “Assim, tratando-se de venda privada dos contratos de investimento coletivo, na qual não estejam presentes os elementos caracterizadores da distribuição pública, a CVM não terá ingerência sobre a transação, ainda que preenchidos os demais requisitos componentes do conceito de valor mobiliário, devido à inaplicabilidade do inciso IX do artigo da Lei nº 6.385/1976 às negociações privadas”. Eiziric, Nelson; Ariádna B.; Parente, Flávia; Henriques, Marcus de Freitas. Mercado de Capitais – Regime Jurídico. 3ª ed. Rio de janeiro: Renavar, 2011. p. 124

Advogado especialista em Direito Empresarial, Contratos e Ações Indenizatórias. Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Curso de extensão em Direito na Case Western Reserv University School of Law Cleveland/OHIO. EUA. Graduado em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie - São Paulo/SP.

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